天津市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）津民终31号

上诉人（一审原告、反诉被告）：中地长泰建设有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院120号五层。

法定代表人：孟繁非，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：李洪陆，北京市时代九和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张涛，天津诺信律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：天津市宏业达物业发展有限公司，住所地天津市河北区中山北路与华新大街交口东南侧（鼎盛大厦1401）。

法定代表人：武嘉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：武成凤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：戴雪静，北京惠诚（天津）律师事务所律师。

上诉人中地长泰建设有限公司（以下简称中地长泰公司）与上诉人天津市宏业达物业发展有限公司（以下简称宏业达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2014）一中民一重字第0005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中地长泰公司的委托诉讼代理人李洪陆、张涛，上诉人宏业达公司的委托诉讼代理人武成凤、戴雪静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人中地长泰公司上诉请求：1、依法撤销天津市第一中级人民法院（2014）一中民一重字第0005号民事判决书第一项，改判宏业达公司支付中地长泰公司工程欠款3200万元及违约金（自2008年11月12日起算，以每日千分一为标准，计算至工程欠款实际给付之日止）；2、全部诉讼费用、保全费用、鉴定费用由宏业达公司承担。事实和理由：1、一审判决依据的鉴定结论不准确，鉴定机构违反合同约定擅自变更合同价款的调整方法，导致一千余万元工程款金额没有计入，应重新进行鉴定，采用固定总价的方法确定工程造价；2、一审法院委托的鉴定单位在计算环梁支护工程造价时，遗漏了14份签证单，导致少计算了2705126元工程款，应就此部分进行补充鉴定；3、一审判决从工程造价中扣减争议未施工项目造价8952932元、泵送费740718元、文明施工费77150元，合计9770800元没有依据，应予纠正；4、一审判决从工程造价中扣减甲供材超供费用4344532元没有依据，应予纠正；5、一审判决将代开发票管理费及税金计入已付工程款没有依据，应予纠正；6、一审判决从应付工程款中扣减了水电费738163.34元没有依据，应予纠正；7、一审判决未支持中地长泰公司主张的欠付工程款违约金是不正确的，不符合双方约定与法律规定，应予纠正。

宏业达公司辩称：1、一审法院委托的鉴定单位按照固定单价计算工程价款是正确的，上述计价方法符合双方合同约定与招投标文件内容，中地长泰公司要求重新鉴定的主张没有依据；2、一审法院在计算环梁支护工程价款时，未采纳中地长泰公司提交的14张签证单是正确的，中地长泰公司在鉴定过程中经法庭要求始终没有提交上述签证单，早已过举证期限；3、一审法院扣减争议未施工项8952932元、泵送费740718元、文明施工费77150元、合计9770800元是正确的，一审中宏业达公司对此已经提交了充分证据加以证明，中地长泰公司的主张没有依据；4、一审判决扣减了甲供材超供费用4344532元是正确的，宏业达公司提供了供货单等材料作为证据，鉴定单位的计算方法正确，中地长泰公司的主张没有依据；5、中地长泰公司主张的代开发票管理费、税金、水电费问题没有依据，一审法院未支持其主张是正确的；6、一审法院判决宏业达公司支付欠付工程款利息是不正确的，中地长泰公司诉讼过程中一直主张支付欠付工程款违约金，一审法院却判决支付利息属于超诉请判决。

上诉人宏业达公司上诉请求：1、撤销天津市第一中级人民法院（2014）一中民一重字第0005号民事判决书第一项、第四项，依法改判中地长泰公司向宏业达公司返还超额支付工程款5693479.71元，赔偿宏业达公司工期延误违约金5025192.56元，质量违约赔偿金102210元，合计10820882.27元；2、撤销天津市第一中级人民法院（2014）一中民一重字第0005号民事判决书第二项关于给付利息的内容；3、全部诉讼费用由中地长泰公司承担。事实和理由：1、中地长泰公司未按照合同约定如期进行施工，宏业达公司只能将部分工程分包给其他施工人，法院应判决从中地长泰公司应得工程款中扣除管理费用4926517元；2、宏业达公司曾向中地长泰公司借款150万元，中地长泰公司仅还款50万元，尚有100万元未还，一审判决只认定了借款100万元，尚有50万元未还，是不正确的；3、涉案工程中的环梁支护工程造价应为5665453元，一审判决认定环梁支护造价为9869745元不准确；4、一审法院不应判决宏业达公司退还保证金本金同时还支付利息；5、一审判决认定双方协商变更竣工日期为2008年12月30日是错误的，目前没有充分证据证明双方曾协商变更竣工日期，双方实际竣工日期应以城建档案馆留存资料显示的2009年4月22日为准；6、中地长泰公司在进行地下变电室结构施工时，曾出现了严重的质量问题，宏业达公司自行出资请案外人进行了修复加固，上述维修费用102210元应由中地长泰公司支付。

中地长泰公司辩称：1、未施工项目是宏业达公司与中地长泰公司共同协商后，转包给案外人施工的，不存在中地长泰公司拒绝完成或不能按合同要求完成施工的情况，宏业达公司主张管理费用4926517元没有依据；2、中地长泰公司只向宏业达公司借款了100万元，目前已经偿还了50万元，尚有50万元未还，不存在借款150万的情况；3、环梁支护工程由中地长泰公司完成，不存在第三人施工的问题，理应获得全部工程款；4、宏业达公司占用保证金拒不退还，理应赔偿中地长泰公司利息损失；5、工期延误是由宏业达公司造成的，双方已经协商变更竣工日期为2008年12月30日，且已于2008年12月31日办理了竣工验收手续，中地长泰公司没有违约情形；6、宏业达公司从未向中地长泰公司提出过赔偿工程质量问题损失的主张，其主张无事实依据，且已超过诉讼时效。

中地长泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令宏业达公司支付工程款4200万元（以工程造价鉴定确定的最终金额为准）及违约金3616200元（自2008年11月12日起至工程款实际给付之日止，暂计算至2013年7月31日）；2、判令宏业达公司返还保证金250万元并偿付利息损失893013元（自2007年11月28日起至实际返还之日止，暂计算至2013年7月31日的利息损失）；3、判令宏业达公司负担本案诉讼费。

宏业达公司向一审法院提出反诉请求：1、判令中地长泰公司向宏业达公司返还超额支付的工程款1554049.37元；2、判令中地长泰公司向宏业达公司支付工程延误违约金（2007年11月1日-2009年4月22日期间）共计5025192.56元；3、判令中地长泰公司赔偿因施工质量不合格而产生的加固、重做、维修费用223552元；4、反诉费用由中地长泰公司负担。诉讼过程中，宏业达公司变更反诉请求为：1、判令中地长泰公司返还超额支付工程款17318969.99元；2、判令中地长泰公司支付工期延误违约金5025192.56元；3、判令中地长泰公司赔偿因工程质量不合格产生的加固重做费用102210元。以上共计22446372.55元。

一审法院认定事实：2005年11月22日，双方签订《工程施工承包协议书》，约定由中地长泰公司承包宏业达公司开发的坐落天津市河北区中山北路与华新大街交口的宏业广场工程，承包范围包括桩基、土方、土建、水电暖通安装及装饰工程。该协议书约定了工程造价标准、付款方式、担保条款等内容。该协议签订后，中地长泰公司依据担保条款向宏业达公司支付保证金500万元，该协议约定裙房验收合格后返还保证金200万元，主体封顶验收合格后返还保证金300万元。

2006年4月，中地长泰公司进场施工涉诉工程地下部分。2006年8月11日，中地长泰公司中标，与宏业达公司签订了《天津市建设工程施工合同》（以下简称备案合同），并办理了合同备案手续。备案合同约定由中地长泰公司承包宏业广场工程，工程内容为主体建筑及安装，建筑面积49114.84平方米，框架结构，28层；地下16988平方米，2层；承包范围包括土建及内外檐装修、暖通、电气照明、给排水、弱电、电梯、空调、暖气、消防、管件预埋及各种管线预留预埋；合同工期从2006年8月11日至2007年10月31日，共计446天，合同价款为93231773元。备案合同还约定了工程款的支付方式及时间、逾期付款违约责任等内容。

2007年9月30日，双方签订《补充协议》（以下简称《分包协议》），约定双方充分考虑工期等综合因素，中地长泰公司同意将总承包范围的部分工程由宏业达公司指定分包，中地长泰公司给予总包监管、配合及服务。宏业达公司指定分包的工程范围包括给排水工程、强弱电工程、暖气工程、消防工程、空调工程、玻璃幕墙工程、门窗工程、电梯安装工程及其他双方协议分包的工程。双方约定分包工程款先由中地长泰公司签字确认工程量后，由宏业达公司直接支付给分包单位，该分包工程款在双方结算备案合同工程款时对应予以扣除；宏业达公司支付中地长泰公司总包监管、服务配合费共计60万元整。

中地长泰公司提交了2008年11月13日的宏业广场1、2、3号住宅楼节能分部监理评估报告，证明双方已将工程竣工日期变更为2008年12月30日。该报告载明宏业广场工程于2006年4月8日开工，计划竣工日期2008年12月30日完工。因该报告系涉诉工程的监理单位出具，具有证明力，因此一审法院对该证据的证明目的予以认定。

对于双方争议的涉诉工程竣工时间，中地长泰公司提交了涉诉工程竣工验收记录、监理评估报告（主体），宏业达公司于2008年9月28日的《关于“宏业广场”竣工验收准备工作的通知》。因签署日期为2008年12月31日的竣工验收记录有双方及监理单位、设计单位盖章同意验收，故对该证据的证明力一审法院予以确认。《关于“宏业广场”竣工验收准备工作的通知》载明“宏业广场”工程竣工验收在即，该证据可以证明涉诉工程此时已经竣工或将要竣工。中地长泰公司于2008年10月15日向宏业达公司邮寄了《宏业广场项目结算书》等材料，有盖章的国内特快专递邮件详情单和交寄邮件寄费单证明，该证据可以佐证至2008年12月30日，涉诉工程已经竣工。据此，一审法院确认涉诉工程竣工时间为2008年12月31日。宏业达公司主张竣工时间为2009年4月22日，并提交了2009年4月22日的工程竣工验收报告、2009年4月4日的施工单位（竣工）报告、河北区建设工程质量监督站于2009年4月17日针对涉诉工程2、3号楼竣工质量验收出具的责令整改通知书。因2009年4月4日的施工单位（竣工）报告与签署日期为2008年12月31日的竣工验收记录存在时间冲突，而竣工验收记录有双方及监理单位、设计单位盖章同意验收，因此该证据的证明力明显小于竣工验收记录，故一审法院对其证明目的不予确认。2009年4月22日的工程竣工验收报告、责令整改通知书，证明了宏业达公司办理竣工验收备案的时间，但不能证明涉诉工程竣工时间。

中地长泰公司主张涉诉工程的环梁支护由其施工，对此宏业达公司提交其与案外人天津津强岩土工程有限公司签订的《天津市建设工程施工合同》，证明环梁支护系其发包给该公司的工程范围。因宏业达公司在一审中认可环梁支护由中地长泰公司施工，且在双方签订的《宏业广场补充协议》中明确约定环梁支护不在备案合同价款内，双方另行结算，故一审法院对宏业达公司的证明目的不予认定。鉴于备案合同载明的工程承包范围不包括环梁支护，一审法院确认中地长泰公司为涉诉工程的环梁支护的实际施工人。关于《宏业广场补充协议》，虽然双方一致认为该协议无效，但并不影响双方对施工项目确认的效力。

诉讼中，一审法院根据中地长泰公司的申请，委托天津中联工程咨询有限公司对涉诉工程及其地下环梁支护进行了工程造价鉴定。鉴定意见为：按合同调整造价（竣工图范围内）为91753655元，扣除未施工部分造价、争议未施工部分造价（争议项）、已施工部分甲供材、已施工部分采管费、冬季施工砼外加剂（争议项）、砼泵送费（争议项），加上签证部分（争议项）、技术联系单部分（争议项）以及已施工部分造价（安装），中地长泰公司施工部分造价为30310552元；另有争议的项目管理费，按未施工管理费×15%计算为172495元，按未施工造价×15%计算为4926517元。环梁支护工程造价为10412625元，包括施工图纸内造价6904337元、签证造价3248006元、洽商记录造价260282元。

中地长泰公司认为该鉴定采取的工程造价计算方式错误，违背了备案合同约定的合同价款调整方法，应按备案合同价款加变更签证等增减项重新计算工程造价。对此，一审法院认为，备案合同专用条款23.2项约定该合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围引用招标文件前附表第5项8.1及8.2内容，而8.2载明：本工程投标报价采用工程量清单综合单价报价方式。招标文件第三项投标报价说明的8.2载明：本工程投标报价采用综合单价报价方式，投标单位所填写的投标单价在合同实施期间不因市场变化因素变动，工程细项单价一次包死，投标单位在计算单价时可考虑一定的风险系数。招标文件第八项授予合同的27.6.4载明：工程量清单中所列的工程量只作为招标标底、投标报价的共同基础，付款时所依据的工程量应由中标人（承包）根据实际完成计量，经业主及业主委托的监理工程师核准，作为结算付款依据。综上，备案合同属于固定单价合同，对中地长泰公司的主张，不予采纳。

中地长泰公司认为鉴定意见扣减的未施工部分价款与招投标确定的工程量清单的数量及价格不符，招投标工程量清单是界定中地长泰应施工范围的唯一依据。鉴定单位认为，备案合同是固定单价合同，工程量应根据竣工图纸计算，单价的确定方法为：工程量清单中已有的，参考工程量清单已有的合同价格；工程量清单中有类似的价格，参照工程量清单已有的合同价格；工程量清单中没有的价格，按照2004年《天津市建筑工程预算基价》、《天津市装饰装修工程预算基价》、《天津市安装工程预算基价》及计价办法和2006年6月的《天津市工程造价信息》的中准价格计算；对于竣工图纸的做法与工程量清单描述不一致的项目，按照竣工图之做法重新组价。对此，一审法院认为，鉴定单位意见依据充分，应予采信，故对中地长泰公司的异议不予采纳。

中地长泰公司认为鉴定意见对确定未施工部分及争议未施工部分均加扣了15%的管理费，超出了工程造价鉴定的权限。宏业达公司则认为鉴定单位将该部分列为争议项不妥，应当直接列入确定项进行扣减。对此，一审法院认为，备案合同附页9.1.4项约定，“合同规定由承包人完成或经双方确认的工作，如承包人拒绝完成或不能按合同要求完成，发包人即可安排其他单位完成，所发生的费用（另加15%的管理费）从承包人当期工程款中扣回。”因宏业达公司提交的《分包协议》、监理文件不能证明中地长泰公司拒绝完成或不能按合同要求完成工作，因此对未施工部分管理费，不予扣除。宏业达公司主张安装工程的甲供材部分也应计取15%的管理费进行扣减，不符合合同约定，一审法院不予采纳。

中地长泰公司认为涉诉工程增加建筑施工面积8319平方米，在施工过程中存在大量签证、设计变更、洽商事项，鉴定的工程造价漏项，遗漏工程增项增量价款25230120元。鉴定单位认为，鉴定的依据为竣工图纸，增加的建筑施工面积8319平方米属于设计变更，竣工图纸涵盖此部分设计变更，鉴定意见包含此部分费用；对于施工过程中多次拆改的项目，中地长泰公司不配合将拆改的洽商单单独列出，因此只能依据现有资料计算拆改的造价。鉴于鉴定单位的意见依据充分，一审法院对中地长泰公司的异议不予采纳。

中地长泰公司认为鉴定的工程造价中遗漏甲方分包项目总包服务费2241800元。对此，一审法院认为，中地长泰公司在投标报价中未计取此项费用，视为其在报价时已经考虑到综合报价中。鉴于《分包协议》约定宏业达公司支付中地长泰公司总包监管、服务配合费共计60万元，故应计取总包服务费60万元。

中地长泰公司认为根据天津市建委2008年20号文件规定，人工费及材料费应当予以调整，鉴定的工程造价遗漏人工费、材料费价差的调价款6200219元。鉴定单位认为，备案合同没有针对人工费、材料费调差的条款，视为投标人在报价时将此部分风险已综合考虑到综合单价中。一审法院认为，人工费、材料费调整没有合同依据，且天津市建委文件明确载明可以调整而非应当，故对中地长泰公司的异议不予采纳。

中地长泰公司认为鉴定的工程造价中的文明措施费、临时设施费、超高工程附加费、脚手架费按比例计取无依据，对此一审法院认为鉴定意见依据充分，应予采纳。

中地长泰公司认为其已完成档案资料编制、复印等工作，鉴定的工程造价中遗漏了竣工验收存档资料编制费66161元，应当计取。对此，一审法院认为，宏业达公司虽提交了其与案外人为竣工验收备案签订的涉诉工程档案整编事宜的协议以及付款票据，但该证据并不能否定中地长泰公司进行了档案资料编制工作，如制作竣工图、复印施工资料等，因此对中地长泰公司的主张，应予支持，该费用在争议未施工项中予以扣减。

中地长泰公司认为砼作为主材由甲方供应，应当扣除甲供材费用，但不应扣除砼泵送措施费，工程现场所用泵车的租赁费是中地长泰公司支付的，鉴定意见扣除砼泵送费740718元，没有任何依据。对此，一审法院认为，混凝土属于甲供材，宏业达公司提交的《天津市预拌混凝土买卖合同》、每月的《宏业广场混凝土量统计表》，有双方盖章或签字以及供货单位的盖章，具有证明力。《天津市预拌混凝土买卖合同》约定泵送、冬季施工增加费用，《宏业广场混凝土量统计表》载明所供混凝土是否进行了泵送，二证据能够证明泵送费系由宏业达公司支付，故鉴定意见扣除泵送费740718元并无不当。中地长泰公司主张支付了泵车租赁费，但未提交证据证明，一审法院不予采信。

宏业达公司认为甲供材由甲方采购并运至施工部位，因此不存在二次搬运费1369293元，应列为扣减内容。鉴定单位认为，投标文件中已计取了该笔费用，评标时未提出异议，不应扣减。对此，一审法院认为，鉴定意见依据充分，应予采纳。

宏业达公司提交甲供材钢筋《提货记录单》，证明甲供钢筋共计6961.579吨，费用合计26586693元。提交每月的《宏业广场混凝土量统计表》，证明甲供混凝土共计41259.5立方米，费用合计13906611元。甲供材总计费用40493304元，已超出鉴定意见甲供材费用计5111214元。依据备案合同附页27.6.3项“超出投标用量部分，由承包人负责解决，超出部分单价按发包人实际采购价扣款”的约定，而且宏业达公司已将超供的钢筋及混凝土货款支付给供货单位，此项内容未在鉴定报告中扣减，也未计入已付款。对此，一审法院认为，中地长泰公司对钢筋《提货记录单》中的五张有异议，表示回去核实，但未提交核实意见或反驳证据，应视为其认可，因此《提货记录单》具有证明力。宏业达公司主张甲供材超供应予扣减，依据充分，法院予以采纳。中地长泰公司不同意扣减，并认为工程所用钢筋和混凝土必然存在正常损耗的量差，特别是混凝土运到现场后必须立即浇筑使用，不可能挪作他用。对此，一审法院认为，中地长泰公司不同意扣减的依据不足，其主张钢筋、混凝土存在正常损耗，符合常理，一审法院予以采纳。综上，酌情从中地长泰公司施工造价中扣减甲供材超供费用4344532元（5111214元×85%）。

宏业达公司主张备案合同47条约定文明施工措施费执行天津市建委建筑（2005）991号文件，依照此文件规定涉诉工程文明施工费最高限额为390900元，而鉴定单位确认的文明措施费累计545800元，对超出部分应予扣减。对此，一审法院认为，宏业达公司的主张依据充分，涉诉工程的文明施工费依据上述文件规定应为390900元。此部分计入中地长泰公司施工造价应为195450元，鉴定单位按272600元计入，故应扣减77150元。

宏业达公司对签证单内容的真实性和鉴定意见的准确性不予认可。对此一审法院认为，中地长泰公司提交的《文件签收表》，列明了自2006年6月12日至2008年9月28日，其交给宏业达公司的洽商记录、工程联系单、签证单、签证申请表等材料的名称及简要内容，宏业达公司人员签字签收，具有证明力。中地长泰公司提交的签证单，虽无宏业达公司签字盖章，但宏业达公司已经签收，且收到后未提出异议，故此类签证单应作为结算工程造价的依据。经核对，编号为08-12、08-13、08-17、08-19、08-21、08-22、08-24的签证单，未在《文件签收表》中列明，应在鉴定意见的签证部分造价中扣减，合计333427元。

宏业达公司认为技术联系单存在不发生费用、应扣减费用、由第三方施工等情况，对此，一审法院认为，中地长泰公司提交的技术联系单均有双方及监理单位签字，具有证明力，鉴定意见依据充分，应予采纳。

综上，一审法院认定中地长泰公司施工造价为26221604元。

关于环梁支护工程造价，因鉴定单位已对施工图纸内的施工项目进行核对，且依据充分，一审法院对施工图纸内造价为6904337元的鉴定意见予以确认。对于宏业达公司已签字签收的签证单的造价，鉴定意见依据充分，一审法院予以确认。经核对，编号为061、062、085、089、100的签证单，未在《文件签收表》列明，应在鉴定意见的签证造价中扣减，合计534921元，一审法院确认签证造价为2713085元。中地长泰公司主张鉴定单位未计入012、032、033、034、038、043、045、047、049、054、057、063、093、097号签证单，该部分造价为2705126元。一审法院认为，中地长泰公司在鉴定过程中，不按期提交上述签证单，其应自行承担责任。图纸会审、设计变更、洽商记录有设计单位、监理单位的签字盖章，具有证明力；鉴定意见的洽商记录造价为260282元，依据充分，予以确认。据此，环梁支护工程造价为9869745元。

中地长泰公司主张至2009年10月15日，实际收到宏业达公司支付工程款30728235.49元，其中包括水电费766425.49元，另帮助甲指分包部分代开收据1888488元，共计32616723.49元。宏业达公司主张通过支票、现金方式已付款33774344.37元（证据10），包括两笔借款各50万元。中地长泰公司称已还50万元，尚有50万元未还。宏业达公司认可其已偿还50万元，但称中地长泰公司共借款三笔各50万元。因宏业达公司未提交证据证明共有三笔借款，因此一审法院确认中地长泰公司尚有50万元借款未还。中地长泰公司对宏业达公司主张的已付款中1788488元有异议，主张该款均是甲指分包工程款，其仅代收管理费及税金，帮助分包单位代开发票，未实际收到工程款，而且收到的管理费、税金不属于已付款。对此，一审法院认为，双方对此提交的证据表明，上述款项为支付案外人中大空调集团有限公司及邯郸市建筑装修工程公司的工程款，根据《分包协议》，案外人属于甲指分包单位。综合审核双方提交的相关往来收据、发票等证据，一审法院确认中地长泰公司未实际收到上述款项。因一审法院已认定宏业达公司应给付中地长泰公司分包管理费60万元，故不应再重复计取管理费、税金，因此该管理费、税金属于宏业达公司的已付款。鉴定意见已扣减了文明施工费，而建设围墙费用属于文明施工费，故宏业达公司主张已付款中的滑县工地围墙款6万元应予减除。对宏业达公司主张的其他已付款，有其提交的收据、收条等证据证明，一审法院予以确认。据此，宏业达公司已付中地长泰公司工程款共计31415856.37元。

宏业达公司主张依据备案合同附页9.5项“承包人施工工程使用的水电费用，由发包人垫付，……由发包人从应付款中扣除”的约定，其为中地长泰公司垫付水费242497.40元、电费1405001.22元，应从应付款中扣除。因宏业达公司在其书面质证意见中认可中地长泰公司支付水电费至2007年12月20日，因此2007年12月20日之后发生水费96562.4元、电费641600.94元，计738163.34元，从宏业达公司应付工程款中扣除。

至2012年1月20日，宏业达公司返还中地长泰公司保证金250万元，有中地长泰公司提交的收据和银行支付凭证证明。宏业达公司主张尚欠150万元未返还，但未提交证据证明，一审法院不予采纳。

宏业达公司提交与案外人签订的碳纤维补强加固合同四份，证明中地长泰公司存在严重的施工质量问题，共计产生费用102210元。因宏业达公司未提交通知中地长泰公司予以维修但其拒绝维修的证据，且宏业达公司亦未提交上述合同确已履行的证据，故一审法院不予采信。

一审法院认为，双方签订的《天津市建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。

中地长泰公司依据备案合同和双方签订《分包协议》进行了施工和总包管理，宏业达公司应给付中地长泰公司工程款计26221604元。中地长泰公司实际施工了涉诉工程的环梁支护部分，宏业达公司作为建设单位，应支付该部分工程款9869745元。宏业达公司抗辩即使中地长泰公司是环梁支护部分的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案也遗漏了必要共同诉讼人。因上述规定系可以追加转包人或者违法分包人，并非必须追加，且宏业达公司未提交证据证明其已将环梁支护工程款支付案外人，故根据本案的实际情况不予追加当事人。宏业达公司已支付中地长泰公司工程款31415856.37元，为中地长泰公司垫付水电费738163.34元，与应付工程款计36091349元折抵后，宏业达公司应支付尚欠中地长泰公司涉诉工程的工程款3937329.36元。宏业达公司要求中地长泰公司返还超额支付的工程款17318969.99元，没有事实依据，一审法院不予支持。

双方已将涉诉工程竣工时间变更为2008年12月30日，且已按期竣工，宏业达公司要求中地长泰公司支付工程延误违约金，没有事实依据，一审法院不予支持。中地长泰公司虽于2008年10月15日将结算材料交付宏业达公司，但彼时涉诉工程尚未竣工，结算工程造价的条件尚不具备，因此中地长泰公司以未按约定在28天内给予审核确认或提出修改意见为由，主张宏业达公司构成违约，不能成立。故对中地长泰公司要求宏业达公司支付自2008年11月12日起至工程款实际给付之日止违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。鉴于涉诉工程于2008年12月31日竣工，且宏业达公司确实存在欠付工程款的情形，故宏业达公司应以欠付款3937329.36元为基数，支付自2009年1月1日起至实际给付之日止的利息。

宏业达公司依据双方于2005年11月22日签订的《工程施工承包协议书》，收取了中地长泰公司保证金500万元。上述协议未经招投标而签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，属于无效协议。依据法律规定，无效协议自始没有法律约束力，因无效协议取得的财产应当返还。中地长泰公司要求宏业达公司返还尚欠的保证金250万元，并支付自2007年11月28日起至实际给付之日止的利息的主张成立，一审法院予以支持。中地长泰公司未要求宏业达公司支付自收到保证金至2007年11月27日期间的利息，属于自行处分权利，一审法院依法准许。

宏业达公司要求中地长泰公司赔偿工程质量不合格产生的加固重做费用102210元，没有事实依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：“一、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）天津市宏业达物业发展有限公司给付原告（反诉被告）中地长泰建设有限公司工程款3937329.36元，并按中国人民银行同期同类贷款利率，给付自2009年1月1日起计算至实际给付之日止的利息；二、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）天津市宏业达物业发展有限公司返还原告（反诉被告）中地长泰建设有限公司保证金2500000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率，给付自2007年11月28日起计算至实际给付之日止的利息；三、驳回原告（反诉被告）中地长泰建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）天津市宏业达物业发展有限公司的反诉请求。案件受理费286846元，由中地长泰建设有限公司负担229476元，由天津市宏业达物业发展有限公司负担57370元。反诉案件受理费154032元，由天津市宏业达物业发展有限公司负担。鉴定费200000元，由中地长泰建设公司负担160000元，由天津市宏业达物业发展有限公司负担40000元。保全费5000元，由中地长泰建设有限公司负担4000元，由天津市宏业达物业发展有限公司负担1000元。”

二审期间，双方当事人未提交新证据，本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，二审期间争议焦点为：（一）涉案工程结算造价数额如何确定；（二）涉案工程已付款、欠付款金额如何确定，是否存在工期延误和逾期支付工程款的违约金问题；（三）中地长泰公司施工是否存在质量问题；（四）宏业达公司是否应支付保证金的利息。

关于争议焦点（一）涉案工程结算造价如何确定的问题。

第一，关于中地长泰公司主张鉴定单位采用的工程造价计算方式不正确，违背了备案合同约定的合同价款调整方法，应按备案合同固定总价加变更签证等增减项重新计算工程造价的问题。对此，本院认为，首先，从鉴定过程上看，一审法院依据中地长泰公司申请，依法委托具备鉴定资质的天津中联工程咨询有限公司对本案涉案工程进行造价鉴定，鉴定机构在一审期间书面答复了双方提出的问题，亦派人出庭接受了双方的质询，对中地长泰公司提出的上述异议也作出了解答，该鉴定过程合法有效。其次，从合同内容上看，备案合同专用条款23.2项约定该合同采用固定价格合同，但并未具体表述固定总价或固定单价，虽然中地长泰公司主张既然合同中约定了风险范围以及风险范围以外合同价款调整方法，即应认定计价方法为固定总价，但上述主张无法律或规则上的依据，也并无能推导出计价方法为固定总价的必然逻辑。再次，从文件表述上看，备案合同中对于合同价款中包括的风险范围约定是：“以招标文件前附表第5项8.1及8.2内容”，而招标文件前附表第5项8.2内容表述为：“本工程投标报价采用工程量清单综合单价报价方式。”招标文件第三项投标报价说明的8.2投标价格采用方式亦载明：“本工程投标报价采用综合单价报价方式，投标单位所填写的投标单价在合同实施期间不因市场变化因素变动，工程细项单价一次包死，投标单位在计算单价时可考虑一定的风险系数。”招标文件第八项授予合同的27.6.4载明：”工程量清单中所列的工程量只作为招标标底、投标报价的共同基础，付款时所依据的工程量应由中标人（承包）根据实际完成计量，经业主及业主委托的监理工程师核准，作为结算付款依据。”综合上述文件表述内容，鉴定单位以固定单价作为计价方法符合合同约定，现中地长泰公司主张鉴定单位的鉴定方法有误，依据不足，其主张不能成立，一审法院以鉴定单位出具的鉴定意见书作为本案计算工程价款的依据并无不当。

第二、关于环梁支护工程造价问题。中地长泰公司主张鉴定单位遗漏了14份签证单，导致少计算工程款2705126元，故要求补充鉴定。现经本院查阅一审卷宗，中地长泰公司在鉴定过程中，经法庭要求后仍不能按期提交上述签证单，且上述签证单均为打印件，并无建设单位、施工单位和监理单位的签章确认，该证据证明力不足。宏业达公司主张应以案外人天津津强岩土工程有限公司的投标报价为基础计算环梁支护工程造价。本院认为，双方签订的《宏业广场补充协议》中明确约定：“环梁支护不在备案合同价款内，双方另行结算。”上述协议虽然无效，但属于双方真实意思表示，不影响双方对施工项目确认的效力，现有证据能证明中地长泰公司为涉诉环梁支护工程的实际施工人，上述工程亦经鉴定单位出具了鉴定意见，现宏业达公司主张以案外人天津津强岩土工程有限公司的投标报价为基础计算环梁支护工程造价，依据不足。综上，一审法院依据鉴定单位出具的鉴定意见计算涉案环梁支护工程款项是正确的，但一审法院在计算环梁支护工程造价时存在笔误，环梁支护工程造价应为9877704元，本院予以纠正。

关于争议焦点（二）涉案工程已付款、欠付款金额如何确定的问题。

第一，关于中地长泰公司主张一审判决不应从应付款中扣减争议未施工项造价8952932元的问题。首先，一审判决已经将争议未施工项中的竣工验收存档资料编制费66161元计入涉案工程造价之中，上述款项中地长泰公司再行主张没有依据。其次，对于上述争议未施工项涉及的工程内容宏业达公司提交了与案外人的施工合同和付款凭证，尽到了相应的举证责任，中地长泰公司虽然主张已经对争议未施工项部分完成了施工，但却没有提供充分证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，中地长泰公司应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院没有全部支持中地长泰公司主张的争议未施工项并无不当。

第二，关于中地长泰公司主张在应付工程款中增加泵送费740718元的问题。双方备案合同附页27.6明确约定商品砼（混凝土）由宏业达公司供应，宏业达公司提交的《天津市预拌混凝土买卖合同》、《宏业广场混凝土量统计表》等材料对泵送的具体情况亦有记载，虽然中地长泰公司主张其支付了泵送费用，但却没有提供充分证据加以证明，一审法院未支持中地长泰关于泵送费740718元的主张并无不妥。

第三，关于中地长泰公司主张不应从应付工程款中扣减文明施工费77150元的问题。双方签订的备案合同47条明确约定：“文明施工措施费执行天津市建委建筑（2005）991号文件”，上述文件对涉诉工程文明施工费规定的最高限额为390900元，而鉴定单位出具的鉴定意见中文明措施费累计为545800元，涉及中地长泰公司施工造价部分以50%计取后为272600元，按照文件规定的最高限额390900元以50%计取后为195450元，对超出部分77150元应予扣减，一审法院对上述款项的处理并无不妥。

第四，关于中地长泰公司主张不应从工程造价中扣减甲供材超供费用4344532元的问题。双方签订的备案合同附页27.6.3项明确约定“超出投标用量部分，由承包人负责解决，超出部分单价按发包人实际采购价扣款”，宏业达公司提交甲供材钢筋《提货记录单》，证明甲供材钢筋共计6961.579吨，费用合计26586693元，与鉴定报告量差728.549吨，费用为2900077元。宏业达公司提交的《宏业广场混凝土量统计表》，证明甲供材混凝土共计41259.5立方米，费用合计13906611元，与鉴定报告量差5995.63立方米，量差费用为2211138元。甲供材总计费用40493304元，计算值超出鉴定报告甲供材费用计5111214元。同时宏业达公司亦提交了相应的支付凭证。一审法院根据宏业达公司提供的证明材料，同时考虑损耗因素，最终酌定从中地长泰公司施工造价中扣减甲供材超供费用4344532元（5111214元×85%），以上计算和裁量方法并无不当，但鉴定单位提交的鉴定报告的项目签证和技术联系单部分已经扣减了甲供材费用24894元，这部分费用不应再重复扣减，鉴于一审法院最终采用酌定方式计算费用，本院对上述裁判结果不再变动，予以维持。

第五，关于中地长泰公司主张的代开发票管理费及税金问题。首先，双方在《分包协议》中约定了宏业达公司支付中地长泰公司总包监管、服务配合费共计60万元，双方也并未对代开发票管理费及税金问题进行单独约定，故应计取总包服务费60万元。其次，结合双方提交的往来收据、发票等证据，中地长泰公司主张的代开发票管理费及税金主要指向的是支付案外人中大空调集团有限公司及邯郸市建筑装修工程公司的工程款，上述案外人属于甲指分包单位，中地长泰公司亦未实际收到工程款项，鉴于宏业达公司已给付中地长泰公司分包管理费60万元，故不应再重复计取管理费、税金，因此该管理费、税金属于宏业达公司的已付款，中地长泰公司主张在已付工程款中扣除上述费用，依据不足，一审法院将上述费用归入宏业达公司已付款并无不当。

第六，关于中地长泰公司主张不应从应付工程款中扣减水电费738163.34元的问题。双方签订的备案合同附页9.5项明确约定：“承包人施工工程使用的水电费用，由发包人垫付，每月由承包人签字认可，在节点付款时由发包人从应付款中扣除”，因此，中地长泰公司应依约承担水电费用。宏业达公司认可中地长泰公司支付水电费至2007年12月20日，故2007年12月20日之后发生水费96562.4元、电费641600.94元，合计738163.34元，应从宏业达公司应付工程款中扣除。中地长泰公司主张2007年12月20日之后发生的水电费均为宏业达公司分包单位和售楼处所用，与中地长泰公司无关，但却没有提供充分证据加以证明，其主张不能成立，一审法院的认定并无不当。

第七、关于中地长泰公司主张的欠付工程款违约金以及宏业达公司主张的工期延误违约金问题。中地长泰公司虽于2008年10月15日将结算材料交付宏业达公司，但彼时涉诉工程尚未竣工，结算工程造价的条件尚不具备，因此中地长泰公司以未按约定在28天内给予审核确认或提出修改意见为由，主张宏业达公司构成违约，不能成立，同时鉴于一审法院已经对涉诉工程竣工验收后的欠付工程款利息做了处理，双方亦未在合同中同时约定逾期付款利息和违约金,故一审法院对中地长泰公司要求宏业达公司支付自2008年11月12日起至工程款实际给付之日止违约金的诉讼请求不予支持，并无不当。对于双方争议的涉诉工程竣工时间问题，首先，2008年11月13日的《宏业广场1、2、3号住宅楼节能分部监理评估报告》内容显示：“该工程于2006年4月8日开工，计划竣工日期2008年12月30日完工。”该报告由涉诉工程的监理单位出具，对双方已将工程竣工日期变更为2008年12月30日具有证明力。其次，宏业达公司提交的2008年9月28日的《关于“宏业广场”竣工验收准备工作的通知》内容显示：“涉诉工程竣工验收在即”，2008年10月15日中地长泰公司亦向宏业达公司邮寄了《宏业广场项目结算书》等材料，2008年12月31日的竣工验收记录有双方及监理单位、设计单位盖章同意验收的记载，双方签订的《宏业广场补充协议》12.1.3内容亦显示：“竣工验收通过之日为实际竣工日期”，结合双方提供的上述证据，涉诉工程计划竣工时间应为2008年12月30日，实际竣工时间为2008年12月31日，一审法院据此认定涉诉工程不存在工期延误并无不当，宏业达公司主张竣工时间应以工程竣工验收报告上载明的2009年4月22日为准，依据不足，其主张不能成立。

第八，关于宏业达公司主张应从应付工程款中扣除管理费用4926517元的问题。双方签订的备案合同附页9.1.4项约定：“合同规定由承包人完成或经双方确认的工作，如承包人拒绝完成或不能按合同要求完成，发包人即可安排其他单位完成，所发生的费用（另加15%的管理费）从承包人当期工程款中扣回。”从宏业达公司提交的《分包协议》、监理文件等文件内容看，无法充分证明中地长泰公司拒绝完成或不能按合同要求完成工作，一审法院未支持宏业达公司主张的管理费用并无不当。

第九，关于宏业达公司主张向中地长泰公司出借150万元，尚有100万元未还的问题。宏业达公司认为中地长泰公司共借款三笔各50万元，并已偿还一笔50万元，故尚有100万元未还。宏业达公司主张的三笔款项，其中第一笔有书面的《借款协议》，签订日期为2006年9月1日，借款期为2006年9月1日至2006年11月30日，支票存根显示出票日期为2006年9月4日，支票存根显示用途为借款；第二笔亦有书面《借款协议》，签订日期为2006年9月29日，借款期为2006年9月29日至2006年12月28日，支票存根显示出票日期为2006年9月29日，支票存根显示用途为借款；第三笔没有书面《借款协议》，支票存根显示出票日期为2007年7月30日，支票存根显示用途为工程款。经当庭查证，宏业达公司主张的上述三笔款项皆已包括在其提供的已付款明细中，现双方均认可中地长泰公司已偿还其中一笔50万元，一审法院从宏业达公司主张的已付款中扣减50万元的处理结果是正确的，本院予以维持。

关于争议焦点（三）中地长泰公司施工是否存在施工质量的问题。

宏业达公司主张中地长泰公司应赔偿工程质量不合格产生的加固重做费用102210元，宏业达公司提交了与案外人天津天大天海科技发展有限公司签订的碳纤维补强加固合同四份，其中一份合同签订日期为2007年11月28日，施工范围及内容为“办公楼16层2-H轴、2-G轴、2-F轴、3-D轴、6-D轴、5-J轴相交柱碳纤维补强加固”，合同价款为21480元。同时，宏业达公司提交了2007年11月25日由叶国阳签字的委托书，内容为“宏业广场1号楼16层6根柱碳纤维加固，因我方资金紧张，现委托甲方安排队伍进行加固，施工过程中我方将全力配合”，结合宏业达公司提交的工程款付款存根及收据，上述证据形成了完整证据链条，可以证明宏业达公司主张的事实成立，故对于2007年11月28日签订的碳纤维补强加固合同涉及费用，本院予以认可，其他三份合同涉及费用依据不足，本院不予采信。中地长泰公司庭审时主张2007年11月28日签订的碳纤维补强加固合同涉及费用，已经包括在宏业达公司主张的已付款明细中，经查证，宏业达公司提交的已付款明细中包含有一笔备注为“天大天海”工程款的款项，涉及金额为2万元，由宏业达公司和中地长泰公司签字确认，本院认为依据现有证据宏业达公司主张从应付工程款中再扣减工程质量维修费用，依据不足，一审法院没有支持其主张并无不当。

关于争议焦点（四）宏业达公司退还250万保证金本金同时是否还应支付利息的问题。

双方于2005年11月22日签订了《工程施工承包协议书》，宏业达公司收取了中地长泰公司保证金500万元，经查上述协议未经正式招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，应属于无效协议，而无效协议自始没有法律约束力，双方据此取得的财产应当予以返还。一审法院对于中地长泰公司要求宏业达公司返还尚欠保证金250万元以及支付自2007年11月28日起至实际给付之日止的利息的主张给予支持，于法有据。同时由于中地长泰公司未要求宏业达公司支付自收到保证金之日起至2007年11月27日期间的利息，一审法院对此予以准许并无不当。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持，但对于因笔误造成的涉诉工程环梁支护工程款数额错误应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持天津市第一中级人民法院（2014）一中民一重字第0005号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、变更天津市第一中级人民法院（2014）一中民一重字第0005号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，天津市宏业达物业发展有限公司给付中地长泰建设有限公司工程款3945288.36元及利息（自2009年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费286846元，由中地长泰建设有限公司负担229476元，由天津市宏业达物业发展有限公司负担57370元。一审反诉案件受理费154032元，由天津市宏业达物业发展有限公司负担。一审案件鉴定费200000元，由中地长泰建设公司负担160000元，由天津市宏业达物业发展有限公司负担40000元。一审案件保全费5000元，由中地长泰建设有限公司负担4000元，由天津市宏业达物业发展有限公司负担1000元。二审案件受理费272088元，由中地长泰建设有限公司负担213800元，天津市宏业达物业发展有限公司负担58288元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　方　哲

代理审判员　　郭静波

代理审判员　　左　楠

二〇一七年十二月二十九日

书　记　员　　刘　波